化工行业并购中土壤污染责任风险及其管理工具浅谈
□ 中国化工农化总公司监事部 薛宏
近年来国内外的并购项目中，目标企业的环境保护能力现状与历史日渐成为尽职调查的关注重点，特别是其历史环境侵权诉讼或重大环境违法记录等方面的数据。具体到化工行业，企业是否存在土壤污染、未来一定期限内发生土壤污染事故的概率、相关赔偿机制等涉及环境风险的问题是谈判桌上耗时最多的议题之一。相应的风险管理工具，如“环境责任保险”、“土壤样本分析”等，可以作为促进并购、控制风险的重要工具。
土壤污染风险的重要意义
从法律角度看，土壤污染已纳入多个国家环境保护法，企业需要切实关注相关工作，避免发生侵权等民事责任。以中国为例，按照《中华人民共和国环境保护法》第二条，环境是指“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”；环境污染是指“由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生产生活，影响生物生存和发展的现象”。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”《民法通则》第一百二十四条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”2013年1月，国务院办公厅专门印发了《近期土壤环境保护和综合治理工作安排》，提出包括强化被污染土壤的环境风险控制、开展土壤污染治理与修复、提升土壤环境监管能力、加快土壤环境保护工程建设等六项任务。另外，从国际上看，日本《环境基本法》、瑞典《环境损害赔偿法》、德国《环境赔偿责任法》、英国《环境保护法》等多个国家均对土壤污染及其责任承担做出相关规定，如果企业要通过并购的方式“走出去”，也需要对目标企业的土壤污染风险予以关注。
从经济角度看，随着各国环保力度加大，土壤治理的成本在一定期限后可能出现几何式增长。土壤修复方法包括火烧、淋洗等，如进行生物修复时间需达数十年。周期长、成本高，土壤治理也许会对协同效应产生沉重打击。对于目标企业来说，一旦出现重大污染，长期诉讼及巨额赔偿很可能让企业一蹶不振至破产，甚至可能面临行政命令而被迫关停或搬迁；如果没有风险分摊机制，则难以维持基本运营。
因此，一些并购项目在起草收购协议时，不得不消耗大量的时间与精力协商土壤污染风险分配、责任认定、赔偿机制等，包括是否应在协议中明确目标企业历史土壤数据、与土壤相关的污染事故等信息，以及一定期限内如发生污染事故，是否由卖方承担全部、事故发生超出协议规定的时间期限的由买方承担全部责任等条款内容，而对“一定期限”的时间跨度界定也会是一场全力博弈：五年，十年，十五年……时间越长，越有利于买方，反之有利于卖方，而各方都希望尽量减少自身风险。
显然，作为并购双方据理力争的一个重要方面，如果只通过唇枪舌剑去谈判环境责任的风险分配，实际情况中是很难就敏感问题达成一致意见的，因此需要相应的工具进行风险管理，如“环境责任保险”、“土壤样本分析”等，以照顾双方关切、找到共同利益。
环境污染责任保险
环境污染责任保险是以企业发生的污染事故对第三者造成人身伤亡或财产损失依法应负的经济赔偿责任为保险标的保险。企业就可能发生的环境污染责任风险在保险公司投保，一旦发生污染事故，依法应由污染企业承担赔偿责任的，由保险公司按照保险合同的约定进行赔偿，从而使污染受害者能得到迅速、有效的救济。环境污染责任保险具有经济补偿和社会管理双重职能，亦被称为“绿色保险”。
自二十世纪六十年代起，环境污染责任保险在国际舞台上已经有几十年的实践经验，特别是在美国、英国、法国、德国、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、丹麦、英国、西班牙、瑞士、芬兰、瑞典、挪威、奥地利、日本、澳大利亚等发达国家中广泛使用，已经针对人身及财产损失、间接财务损失、纯财务损失形成了较为成熟的保险机制，但在中国这类保险仍然是一个新生事物。
1环境污染责任保险海外实践概述
从世界各国发展趋势看，环境保险体现出国家法律规范或政策引导、承包范围不断扩大、投保强制性加强等趋势。保险金种类主要包括损害赔偿金、污染净化费用、争议解决费用（诉讼、仲裁、和解等）为减少损害而采取的必要措施费用、请求赔偿的必要费用、对保险公司予以协助所产生的直接费用等。很多保险公司都开发出了相关保险产品。
在美国，经历了二十世纪六七十年代的污染问题后，在资源节约与修复法案（1976年）、环境应对、赔偿与责任综合法案（1980年）的推动下，针对企业经营活动中因“非突发性偶然事故”引起的对他人的人身损害或财产损失赔偿责任形成了综合赔偿责任保险（CGL），并在1986年以后专门针对环境污染事故造成的损害逐渐发展出环境污染责任保险（EIL）。具体来说，环境责任保险又分为两种：环境损害责任保险（Environmental Impairment Liability Insurance）和属地清除责任保险（Own site clean-up insurance），前者以约定的限额承担被保险人因其污染环境造成邻近土地上的任何第三人的人身损害或财产损失而发生的赔偿责任；后者以约定的限额为基础承担被保险人因其污染自有或者使用的场地而依法支出的治理费用。包括美国国际集团、美国安达保险集团（ACE）等多家保险公司提供相关保险产品，如污染法律责任保险（Pollution Legal Liability Insurance）等，投保范围包括与投保财产在生产运营中发生污染到导致的相关清理费用、人身伤害、财产损失，货物运输、第三方污染排放、承包商运营，预存情况及紧急情况应对成本。
在英国，仍以美国国际集团（英国分公司）为例，其污染法律责任保险目标市场定位为制造业及工业设施、被污染土地的开发商、买方、卖方及所有人——包括并购中的公司、公司投资人及潜在污染方。投保范围包括：新污染、未知但已存在的情况、场地及周边治理成本、场地及周边第三方责任（人身伤害及财产损失）、第一方商业受扰、环境破坏修复、索赔评估及抗辩、货物运输、第三方排污点、多年保单以及相关非环境污染损失。
在日本，鉴于自然条件等客观因素，在政府的大力推动下，日本环境保险产品丰富。包括AIU、日本损害保险公司等多家保险公司提供环境污染赔偿责任保险，尤其涉及土壤污染净化费用保险等。
2环境污染责任保险国内近期发展
“十一五”期间，为贯彻落实《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）、《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号）、《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》（国发〔2007〕15号）精神，管理环境污染风险管理，国家环境保护总局、中国保险监督管理委员会联合印发《关于环境污染责任保险工作的指导意见》（环发〔2007〕189号），环境污染责任保险首次进入公众视野。该《意见》提出，应充分认识开展环境污染责任保险工作的重大意义；发挥环境污染责任保险的社会管理和经济补偿的功能；以生产、经营、储存、运输、使用危险化学品企业，易发生污染事故的石油化工企业、危险废物处置企业等为对象开展试点，尤其是对近年来发生重大污染事故的企业、行业。
进入“十二五”以后，中国共产党第十八次全国代表大会把生态文明建设纳入中国特色社会主义事业五位一体的总体布局，提出“推进生态文明，建设美丽中国”，以加强环境工作。尽管2012年当年我国环境污染治理投资总额为8253.6亿元，占国内生产总值（GDP）的1.59%，其中，老工业污染源治理投资500.5亿元，全国环境形势依然严峻，环境风险不断凸显，污染治理任务依然艰巨。江苏、湖北、湖南、深圳、重庆、陕西等地开展了环境污染责任保险试点工作。但是由于环境污染责任保险对于我国很多企业来说都不太熟悉，因此在非强制性的试点地区参保企业数量不大。
事实上，已经有企业通过购买环境污染责任保险成功应对了污染事故。例如，农药生产企业株洲昊华公司于2008年7月31日购买了平安保险公司“污染事故”赔偿险，根据企业生产状况和往年污染事故造成赔偿的情况，投保额为4.08万元。9月28日该企业发生氯化氢气体泄漏事件，污染了附近村民的菜田。事后，企业对上门要求索赔的一些村民进行了赔偿，但事件并未平息，周边村民前后分3批共计120多户找到企业提出索赔。企业将情况报告了平安保险公司。保险公司经过实地查勘，查证了氯化氢气体泄漏引起的污染损害事实，确定了企业对污染事件负有责任和保险公司应当承担相应的保险责任，依据《环境污染责任险》条款与村民们达成赔偿协议，如期将1.1万元赔款支付到位。
虽然上述案例涉及的企业并不是收购方或目标企业，但从案例可见，如果在并购项目中投保环境责任险，一旦发生污染，在满足保单协议条件的情况下，在保险期间或保险合同载明的追溯期内，可向保险公司索赔以获得经济赔偿，即投保方不再全部承担交割后存在的长期的土壤污染环境责任（以上保单内容参照中华保险《环境污染责任保险条款》。当然，投保并不意味着企业可以放松对生产经营及环境的必要管理，被保险人从事业务活动过程中因业务的需要所进行的经常性排污行为所导致的渐进性损失以及应当经相关环境监管部门验收而未经验收或验收不合格的场所或机器设备发生事故导致的第三者人身伤亡和财产损失等，保险公司是免责的）。
分析并封存土壤样本
从二十世纪八十年代开始，外资在收购中国公司是开始考虑环境尽职调查。目前，外资几乎所有涉及工业和土地的项目都做环境尽职调查，基本上由具有国际背景的顾问公司完成；中国公司在海外收购时也逐渐开始考虑环境尽职调查，但基本上由外资主导。其中，场内污染重点关注过去及现在使用致使的土壤和地下水污染，以及场外流入的污染物。分析并封存土壤样本这种方式较为常见。
分析并封存土壤样本，主要是环境尽职调研阶段聘用第三方钻取目标企业的土壤并进行风险分析，土壤样板进行取样封存，鉴定分析报告交由第三方托管。日后如有事故发生，参考该报告中的数据，追溯历史性责任比例，界定买方与卖方的责任比例：由于历史原因造成的污染事故由卖方承担责任，由于交割后经营原因造成的污染事故由买方自行承担责任。
综上所述，在国内外并购项目中，可以考虑通过上述两种风险管理工具优化并购谈判、合理规避并购交割后的长期环境风险。投保环境污染责任保险，有助于并购双方在保单范围内降低土壤污染风险。无论是买方投保还是卖方投保，都可以在一定程度上减轻环境风险的压力。第三方服务提出的风险评价、责任追溯期及损害救济额度相对客观，更容易促成买卖双方达成一致意见：与保险公司及相关评估方进行协议签署，污染问题的追溯期也可以更多地参照惯例，减少并购前双方就收购协议的谈判摩擦。另外，环境责任保险机制也可以帮助企业在事故期间维护正常生产秩序，减少经济损失，避免直接与相关方接触，加快事故处理。而分析并封存土壤样本则能够以较为客观的方式记录现状，在事故发生后界定买卖双方责任。